MEMENTO: che fine ha fatto la diversità di situazione affermata dalle Sezioni Unite nel 2001?

Nel 2001 con la sentenza 8748 le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che vi è diversità di situazione al fine della iscrizione all'albo degli avvocati tra il dipendente pubblico part -time e il dipendente (part time) di enti privati.

<Siffatta interpretazione della normativa, che rende incompatibile l'iscrizione all'albo degli avvocati dei dipendenti di enti privati, si intende qui ribadire, non costituendo argomenti sufficienti per un diverso orientamento il riferimento (peraltro generico) alle direttive CEE e l'invocato art. 1, comma 56-bis della legge n. 662 del 1996, come integrato dall'art. 6, n. 2, della legge 28 marzo 1997 n. 79, che consente l'iscrizione agli albi e l'esercizio di attività professionali ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, tenuto conto dell'obiettiva diversità della situazione in cui versano i dipendenti privati che non si trovano in quella condizione di autonomia che costituisce il presupposto della libera professione forense.>

Stop ai dipendenti pubblici part time avvocati

Le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 11833/2013 riportano le lancette al 1933 confermando incompatibilità stereotipe.
Dimenticano il principio di proporzionalità per cui
<... l’art. 8 della direttiva 98/5 dev’essere interpretato nel senso che lo Stato membro ospitante può imporre agli avvocati ivi iscritti e che siano impiegati – vuoi a tempo pieno vuoi a tempo parziale – presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego, sempreché tali restrizioni non eccedano quanto necessario per conseguire l’obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse e si applichino a tutti gli avvocati iscritti in detto Stato membro. >

I LIMITI ALLA RIVIVISCENZA DI NORME ABROGATE - la sentenza della Corte Costituzionale 70_2013

Ecco quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 70/2013 in punto riviviscenza norme abrogate.

<La questione di legittimità costituzionale della norma impugnata è fondata con riferimento all’art. 97 Cost., che viene posto a base del ricorso con adeguata motivazione.

Questa Corte ha già affermato che non è conforme a tale disposizione costituzionale l’adozione, per regolare l’azione amministrativa, di una disciplina normativa «foriera di incertezza», posto che essa «può tradursi in cattivo esercizio delle funzioni affidate alla cura della pubblica amministrazione» (sentenza n. 364 del 2010).

Il fenomeno della riviviscenza di norme abrogate, quand’anche si manifesti nell’ambito delle «ipotesi tipiche e molto limitate» che l’ordinamento costituzionale tollera, rientra in linea generale in questa fattispecie, perché può generare «conseguenze imprevedibili» (sentenza n. 13 del 2012), valutabili anche con riguardo all’obbligo del legislatore di assicurare il buon andamento della pubblica amministrazione.

Nel caso di specie, il legislatore regionale, dopo avere dettato una regola di azione per l’amministrazione regionale, l’ha prima abrogata; poi l’ha fatta rivivere, ma solo per un periodo di tempo limitato e attraverso la tecnica, di per sé dagli esiti incerti, del differimento di un termine abrogativo già interamente maturato; infine l’ha nuovamente abrogata.

Questa Corte è chiamata a giudicare della legittimità costituzionale proprio della fase più critica di tale manifestamente irrazionale esercizio della discrezionalità legislativa, segnata dalla presunta riviviscenza del divieto recato dalla legge reg. Campania n. 11 del 2011. I procedimenti amministrativi che si sono svolti in questo periodo di tempo sono stati assoggettati ad una normativa difficilmente ricostruibile da parte dell’amministrazione, continuamente mutevole, e, soprattutto, non sorretta da alcun interesse di rilievo regionale degno di giustificare una legislazione così ondivaga.

Se, infatti, il legislatore campano avesse ritenuto prioritario imporre il divieto in questione, non si vede perché avrebbe deciso di farlo rivivere solo fino al 30 giugno 2012, né si capisce che cosa ne avrebbe determinato la successiva, nuova abrogazione da parte della legge regionale n. 26 del 2012, peraltro posteriore all’esaurimento dell’efficacia di tale divieto.

La frammentarietà del quadro normativo in tal modo originato non è perciò giustificabile alla luce di alcun interesse, desumibile dalla legislazione regionale, ad orientare in modo non univoco l’esercizio della discrezionalità legislativa, così da accordarla a necessità imposte dallo scorrere del tempo.

Ne consegue l’illegittimità costituzionale della disposizione censurata per violazione dell’art. 97 Cost.>

FORMAZIONE AVVOCATI A RISCHIO ILLEGITTIMITA' COMUNITARIA?

La CGE con la sentenza resa nella causa C-1/12 ha in buona sostanza affermato che  

- un regolamento relativo al conseguimento di crediti formativi adottato da un ordine professionale deve essere considerato una decisione presa da un’associazione di imprese ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.

- la circostanza che un ordine professionale sia tenuto per legge a porre in essere un sistema di formazione obbligatoria destinato ai suoi membri non è idonea a sottrarre all’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE le norme promulgate da tale ordine professionale, purché esse siano imputabili esclusivamente a quest’ultimo.

- la circostanza che tali norme non abbiano influenza diretta sull’attività economica dei membri di detto ordine professionale non incide sull’applicabilità dell’articolo 101 TFUE, dal momento che la violazione censurata al medesimo ordine professionale concerne un mercato nel quale esso stesso esercita un’attività economica.

- un regolamento che pone in essere un sistema di formazione obbligatoria ai propri iscritti al fine di garantire la qualità dei servizi offerti da questi ultimi, adottato da un ordine professionale  configura una restrizione della concorrenza vietata dall’articolo 101 TFUE, quando elimina la concorrenza per una parte sostanziale del mercato rilevante, a vantaggio di tale ordine professionale, ed impone, per l’altra parte di detto mercato, condizioni discriminatorie a danno dei concorrenti di detto ordine professionale, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare.

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Uno Stato membro può imporre, per le medesime violazioni di obblighi dichiarativi in materia di IVA, una sanzione tributaria e successivamente una sanzione penale, qualora la prima sanzione non sia di natura penale.

La Corte di Giustizia con la sentenza C-617/10 ha così dichiarato

"1)      Il principio del ne bis in idem sancito all’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea non osta a che uno Stato membro imponga, per le medesime violazioni di obblighi dichiarativi in materia di imposta sul valore aggiunto, una sanzione tributaria e successivamente una sanzione penale, qualora la prima sanzione non sia di natura penale, circostanza che dev’essere verificata dal giudice nazionale.

2)      Il diritto dell’Unione non disciplina i rapporti tra la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e gli ordinamenti giuridici degli Stati membri e nemmeno determina le conseguenze che un giudice nazionale deve trarre nell’ipotesi di conflitto tra i diritti garantiti da tale convenzione ed una norma di diritto nazionale.

Il diritto dell’Unione osta a una prassi giudiziaria che subordina l’obbligo, per il giudice nazionale, di disapplicare ogni disposizione che sia in contrasto con un diritto fondamentale garantito dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea alla condizione che tale contrasto risulti chiaramente dal tenore della medesima o dalla relativa giurisprudenza, dal momento che essa priva il giudice nazionale del potere di valutare pienamente, se del caso con la collaborazione della Corte di giustizia dell’Unione europea, la compatibilità di tale disposizione con la Carta medesima."

Per la sentenza in esteso http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134202&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2512391

Per le sentenza in esteso

Anche il giudice nazionale del rinvio ha l'obbligo a sottoporre d'ufficio alla CGE una domanda di pronuncia pregiudiziale

Così la sentenza della CGE nella causa 416/10
<L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, come l’odierno giudice del rinvio, ha l’obbligo di sottoporre d’ufficio alla Corte di giustizia dell’Unione europea una domanda di pronuncia pregiudiziale anche quando esso statuisca su rinvio a seguito dell’annullamento della sua prima decisione ad opera del giudice costituzionale dello Stato membro interessato e una norma nazionale gli imponga di risolvere la controversia conformandosi alla valutazione in diritto espressa da quest’ultimo giudice>

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Dubbi di costituzionalità sulla riforma dell'ordinamento forense

Ecco alcuni dubbi di costituzionalità della riforma dell'ordinamento forense:

1) la previsione all'articolo 41, comma 11, in punto retribuzione retribuzione a favore dei praticanti avvocati nei primi sei mesi di tirocinio, viola l'art. 35 Cost. e, dato il diverso trattamento per il caso di pratica presso enti pubblici ed Avvocatura dello Stato, l'art. 3 Cost. (vedi, nel corso della seduta 366 del 26/11/2012 della Commissione Lavoro del Senato, gli interventi dei Sen. Ichino, Castro, Cristina De Luca, Passoni, e del Presidente della Commissione Giuliano, i quali, inoltre, hanno rilevato la contraddizione -incostituzionalità per disparità di trattamento- con quanto stabilito in tema di apprendistato nel decreto legislativo del 14 settembre 2011 e confermato nella legge n. 92 sul mercato del lavoro. Vedi altresì il parere della detta Commissione Lavoro) ?

2) la istituzione legislativa del CNF come giudice speciale "nuovo" (per snaturamento della precedente attribuzione giurisdizionale), viola l'art. 102 della Costituzione (che al secondo comma prevede che non possono essere istituiti giudici speciali)?

3) viola l'art. 111, comma 2, della Costituzione per cui "Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale", e la VI disposizione transitoria della Costituzione che prevede che si debba procedere alla revisione degli organi speciali di giurisdizione precostituzionali -tra i quali, appunto, il CNF- rispettando la Costituzione, l'istituzione del "nuovo" giudice speciale CNF (aggravata dal fatto che viene confermata nel CNF la promiscuità di ruoli, di natura amministrativa e giurisdizionale, rivestiti da tutti i singoli consiglieri, mentre tale promiscuità viene meno nei Consigli Nazionali delle professioni che non hanno natura di giudici della disciplina) ?

4) la previsione di ingiustificabili privilegi in tema di prova della continuità dell'esercizio della professione e di adempimento del dovere di formazione professionale a vantaggio dei parlamentari avvocati e dei membri degli organi legislativi rispetto a tutti gli altri avvocati viola l'art. 3 Cost. ?

5) viola gli artt. 33 e 3 della Costituzione la previsione all'art. 19 di un divieto di iscrizione all'albo forense per gli insegnanti delle scuole elementari ?

6) viola gli art. 4, 41, 97, 101, 102, 108, 111, 113, 138 della Costituzione la realizzazione di una organizzazione della professione di avvocato che concentra in unico ente pubblico non economico, il CNF, la rappresentanza istituzionale degli avvocati e il potere giurisdizionale, amministrativo e legislativo di settore?